本期案例
案例1：A公司的规章制度规定：公司实行标准工时制度，每天工作8小时，每周工作5天半，合计每周工作44小时。不少员工提出意见，认为每周工作时间应该是40小时而不是44小时。但公司却认为，《劳动法》规定：每日工作时间不超过8小时，每周不超过44小时的工作制度。
案例2：B公司的规章制度规定：工作时间是周一到周五，每日6小时，周六到周日，每日5小时，合计每周工作40个小时。不少员工提出意见，认为周日的5小时应为加班时间。但公司却认为，员工的每周工作时间正好40个小时，没有违反国家的规定。
案例3：C公司因临时接到一宗大单，为了按期交货，公司单方决定，赶工期内，每周工作6日，每日工作12小时，公司按法定标准支付加班费。部分员工坚持了半个月后，提出意见，认为工作量已经超负荷，希望减少加班，通过其他办法来解决按期交货问题。但公司却认为，加班费已经按法定标准支付了，加上赶货的需要，不同意员工的意见。
本期问题：
1、每周工作时间为44小时还是40个小时？
2、是不是每周工作40个小时就不算加班，加班时间应如何认定？
3、支付加班费就可以安排加班吗？
专家点评
前言：本期的本周说法是中人网资迅频道与中人网论坛的第四次合作，本期点评由论坛劳动与法版区的三位版主采用圆桌讨论的方式进行。参与点评的版主既有特邀点评嘉宾，也是某市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会委员，也有企业HR管理人员及员工关系主管，他们在论坛拥有很高的人气，得到广大网友的热捧。
一、劳动者每周工作44小时还是40小时？
蹲蹲（李中秋，系上海市知名HR主管）：《劳动法》第36条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”
国务院《关于职工工作时间的规定》第3条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”
《立法法》第83条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用于新的规定。”
《劳动法》于1995年1月1日起施行，而国务院《关于职工工作时间的规定》于1995年5月1日起施行，根据《立法法》的相关规定，应当适用新规定和特别规定。因此，劳动者正常工作时间为每天不超过8小时，每周不超过40小时。
TOHEY（吕军，系苏州市知名HR主管）：蹲蹲说得很好，我补充一些：《劳动部关于印发<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答的通知》规定：“企业因生产经营需要延长工作时间是在每周４０小时、还是在每周４４小时基础上计算？答：１９９７年５月１日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周４０小时工时制度的企业，以每周４０小时为基础计算加班加点时间；实行每周４４小时工时制度的企业，以每周４４小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。１９９７年５月１日以后，一律应以每周４０小时为基础计算。”
故，1997年5月1日前，企业实行每周44小时工时制度的，可以每周44小时为基础计算加班加点。但是1997年5月1日后，一律以每周40小时为基础计算。《劳动法》出台的时机正好是实行每周工作六日过渡到每周工作五日的转折点，所以规定了每周工作44小时，但随后的《国务院关于职工工作时间的规定》马上做了修订。
安安的爸爸（深圳市劳动法律师）：该问题问的是标准工时制度的内容，蹲蹲和TOHEY说的都很对。因为标准工时制度的标准并不是一成不变的，随着社会的发展，国家的劳动基准会有所变化，标准工时制度的标准也在不段的发展和提高。因此，企业在用工管理过程中，应密切关注国家政策的变化，及时调整劳动基准。
二、是不是每周工作40个小时就不算加班，加班时间应如何认定？
蹲蹲：《劳动法》第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”
《宪法》第43条规定：“劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休息制度。”
因此，休息权是宪法赋予劳动者的神圣的不可侵犯的基本权利。用人单位必须保证劳动者每周至少一日连续二十四小时的休息。
判断加班有三个标准：用人单位安排；工作时间以外；从事工作或工作相关的活动。劳动者未经批准，自行延长工作时间，一般不能认定为加班。工作时间从事与工作无关的事情，不能认定为加班。
TOHEY：如：南京市中院《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》规定：“用人单位每周至少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。”
如：北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》规定：“用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。”
故各地区都支持保证每周至少休息一天、每周不超40小时的，不认为加班的裁定。反之，如果每周不超40小时，但是没有保证至少一天的休息，一般星期日上班则仍会被裁定为加班。加班时间的认定综合两方面来看：工作时间有无超出40小时/周，有无保证每周一天休息。当然实行综合计算工时或不定时工时等特殊工时制的除外。
安安的爸爸：通过第一个问题可以知道：我国目前的标准工时制度是每天工作不超过8小时，每周不能超过40小时。《劳动法》第38条又规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”因此，标准工时制度应符合下列标准：1、每天工作不超过8小时；2、每周不能超过40小时；3、每周至少休息一日（至少连续24小时不间断）。如果不能同时达到上述3个标准的，一般会认定为在标准工时制度的情况下，存在着加班。
三、支付加班费就可以安排加班吗？
蹲蹲：《劳动法》第41规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”
《劳动合同法》第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。”
用人单位安排加班，必须和工会及劳动者协商才可安排。为了便于管理，加班的流程通常为：劳动者提出书面的加班申请-用人单位批准-劳动者进行加班。延长工作时间一般每天不得超过1小时，最多不超过3小时，每月不得超过36小时（《劳动法》第42规定的特殊情况除外）
对于不能实行标准工时制度，且符合条件的用人单位，可以向劳动行政部门申请综合计算工时制度。实行综合计算工时的用人单位，可以通过集中工作、集中休息、轮休调休等适当方式，确保生产、工作任务的完成和保证劳动者的休息权利。
TOHEY：加班有《劳动法》第41条强制性限定。这里面有几个必要遵守的限制：1、安排加班的前提（工作需要）——用人单位生产经营需要；2、实施加班的前提（协商程序）——与工会和劳动者协商。这一点较少受关注，一般劳动者会认为管理者安排加班必须服从，甚至有的企业规章制度也明文约定必须配合加班云云，恰恰这是劳动者对自身权利的疏忽甚至放弃，这是我国现阶段劳动者尤其是上一代劳动者较普遍的认知，当然随着劳动法规的普及，更多的企业实施劳动者申请加班的方式从表象上规避协商的程序。3、加班时间的限制—— 实行完上述必要的程序后，即使采用劳动者自己申请加班的方式，也必须受每日不超1小时，特殊原因下不得超过3小时，每月不得超过36小时的强制性的法律约束，而非劳动者申请加班4小时，企业就可以批准实施4小时加班，这是违法要约，不受法律的认可。
故，除了应依法支付加班费外，安排加班必须要遵循劳动法第41条规定的相关条件，不能以已支付加班工资为由，随意延长劳动者工作时间。
安安的爸爸：《劳动法》第41条对加班的时间作出了严格的限制。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第71条规定：“协商是企业决定延长工作时间的程序，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。”
因此，C公司延长工作时间超过了法律规定 “每日不得超过3小时，每月不得超过36小时”的限度，而且在延长工作时间的程序上也未经过协商，已经违法。
另外说明一下，单位安排员工加班，员工不同意的，单位不能以员工拒绝接受加班为由进行处罚，对此，单位可以从经济角度引导员工接受单位的加班安排，但不能以已支付加班费为由强迫要求员工接受加班安排。
