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李小姐在某商场做促销员，基本工资为1800元，另加提成工资。李小姐每月的平均工资约为4000元左右。2009年5月，李小姐怀孕，公司出于好意，提出调整李小姐的岗位为普通文员，月固定工资为2500元。但李小姐为了多赚钱，拒绝了公司的岗位调整。
2009年10月，因促销员需要长时间站立，李小姐开始觉得身体有点不适，但为了多赚钱，还是要求坚持下去，一直以来，李小姐均圆满完成工作。
公司的领导很担心李小姐的身体，更怕李小姐在工作中身体出什么意外，公司要承担责任。为此，依据劳动合同中的约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”，强行调整李小姐的工作岗位为普通文员，月固定工资为2500元。
本期问题：
1、劳动合同中的约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”是否合法，为什么？
2、应如何约定员工的工作岗位，如：乙方的工作岗位为“北京市中关村东路世纪科贸大厦A座10楼前台文员”，这样的约定是否合适？
3、针对本案，公司在管理上应该怎么做？
专家点评
点评律师：北京盈科（上海）律师事务所 唐付强律师
1、劳动合同中的约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”是否合法，为什么？
工作岗位通常是劳动者工作内容的重要体现形式，而工作内容又是劳动合同的必备条款。在实践中，许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定这样的条款：“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”而用人单位也正是基于这种约定而对劳动者的工作岗位进行随意变动，实践中，这一条款的法律效力引起了很多的劳动争议。
在劳动合同订立阶段，劳资双方处于一种处于谈判状态，地位平等，双方协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。然而，在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在的更多的是人身关系的隶属性，因此，用人单位对劳动者享有一定的指挥监督权。实践中，用人单位往往会基于自己的优势地位和对员工的指挥监督权，单方对员工的岗位变动作出安排。通常情况下，“一履到底”是劳动合同履行的最完美状态，然而由于现实生活的复杂性以及劳资双方的种种原因，双方在劳动合同履行过程中变更劳动合同内容特别是工作岗位的情况非常多见，因此，调岗成为、劳动争议爆发的重灾区。那么双方变更工作岗位具体应当基于一种什么样的原则，成为解决此类争议的关键。
关于劳动合同中约定调岗的条款是否合法，实践中形成三种观点。
第一种观点认为，合同中约定调岗不合法。根据《劳动合同法》第三十五条规定，在一般情况下，用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致，并且以书面形式确认。劳动合同中约定的随时调岗条款违反了协商一致变更原则，并突破了法定单方调岗的限制情形，因此约定无效。
第二种观点认为，合同中约定调岗合法。劳动合同约定“公司可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示，应允许当事人之间自由协商原则。劳动合同约定条款具有拘束力，应该遵循意思自治的原则，双方均应履行。持这种观点的理由还在于以下两点：由于约定调岗条款是双方依法约定的，并无法律的禁止性规定，因此该约定条款可以成为劳动合同内容的一部分，视为对工作内容和劳动报酬的补充规定，与其他必备条款并无轻重之分。其次，由于约定条款是事先经协商一致确定的，因此在实际是用中属于劳动合同的履行，只有合同内容难以履行时才需要协商一致变更合同内容。
第三种观点认为，虽然合同中虽然可以如此约定，但是在具体调岗时不能一味地认为有合同约定就可以调整，要根据具体情形具体判断。工作岗位变更一般应以协商一致为原则，如果具备“充分的合理性” ，用人单位也可以单方变更劳动者工作岗位。
对于上述观点，笔者更倾向于第三种。 笔者认为，首先，工作岗位变更应以协商一致为原则。《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，在一般情况下，如果变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。 其次，用人单位单方变更劳动者工作岗位需具备“充分的合理性”。 用人单位可以对劳动者的工作岗位进行单方变更，但这种单方变更必须具有“充分的合理性”。然而哪些变动具有充分合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。笔者认为，根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位则应当被认定为具有“充分的合理性”。
2、应如何约定员工的工作岗位，如：乙方的工作岗位为“北京市中关村东路世纪科贸大厦A座10楼前台文员”，这样的约定是否合适？
笔者认为，工作岗位的约定应保持一定的灵活性，为人事管理留下一定的弹性操作空间。公司应将工作地点与工作岗位分别约定，劳动合同中岗位约定应宽泛。详细到某地某岗的约定，如“北京市中关村东路世纪科贸大厦A座10楼前台文员”，看似岗位明确，实则将自己逼入死胡同，在需要调岗时则失去操作的自主权。用人单位依据合同约定或规章制度规定的条件和程序进行调岗，应当保证调整后的岗位不引起劳动者实际履行的困难，调整前后的岗位工作地点及工作内容不能相差太大，否则调岗失去合法合理性，最终面临潜在败诉的风险。
3、针对本案，公司在管理上应该怎么做？
本案中，李小姐身怀胎儿却仍坚持“站岗”销售的原因不外乎两点，一是销售岗位的收入远高于文员岗位的收入，二是其担心产后不能恢复销售岗位。因此，公司在管理上应对症下药，不建议采取强制调岗措施，而是应对李小姐的个案进行人性化处理。
首先，公司应尽力与李小姐协商沟通，明确告知怀孕“站岗”销售的对身体及胎儿造成的伤害与公司人性化调岗的善意决定，对此做好谈话笔录让其签字确认，以证明公司履行了应尽的告知义务。
其次，对李小姐的岗位和待遇做出一些个性化处理，以示激励和挽留之诚意。鉴于销售和文员的收入差额，公司可适当提高李小姐转岗后的文员工资，并给予怀孕请假的特殊照顾，以平抑转岗后的收入差额，书面约定待产假结束后恢复销售工作及工资待遇。
最后，企业可以设立一种制度，规定怀孕满一定时间的女工不得从事现场销售岗位，应进行调岗待产，并将这种规定在劳动合同中与劳动者进行约定。同时做好制度宣讲与意见反馈，在管理中灵活运用法律、制度和合同来处理员工的工作积极性与管理之间冲突。
