□ 刘春辉 上海中医药大学知识产权研究中心 安红梅 上海中医药大学附属龙华医院
在国家中医药管理局领导下，目前全国31个省市自治区正在开展中医药传统知识调查，希望通过调查摸清中医药传统知识的存续状况，为有代表性的中医药传统知识建立档案，并建成中医药传统知识保护名录和数据库，实现对中医药传统知识的防御性保护，为中医药传统知识保护利用与惠益分享提供技术基础。这是我国把传统知识保护从理论研究推进到实务操作的重要举措。
对于本次调查，相关调查技术规范已经对调查对象和范围做了明确。但由于“传统知识”这样的学术概念在中医界尚不广为人知，对本次调查涉及的一些问题难免存在理解偏差。中医药传统知识保护是个长期系统工程，本次调查仅是起点，因此对于一些基本问题，应梳理清楚。在此仅对自身参与本项工作中遇到的一些困惑做一粗浅探讨，以利实际操作。
什么是中医药传统知识
什么是中医药传统知识，是本次调查中首先要面对的问题。由于词组里有“传统”二字，有人理解为：传统知识是中医药知识的一类，与之相对的还有一类是中医药现代知识。实际上，这种理解是错误的。
根据世界知识产权组织的定义：传统知识，是指“基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造 ”。这里的“传统”并不是一个时间概念，而是说，“这种知识体系的创造、创新以及文化表达方式，通常是代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且是随着环境改变而不断演进的。”
WIPO发布的《传统知识持有者的知识产权需要和期望：WIPO知识产权和传统知识事实调查团报告》中，将传统知识分为民间文学艺术表达（包括创作和表演）、传统科技知识（包括生活知识）、传统标记（包括符号和名称）、与传统知识相关的生物资源、有形文化财产（可移动和不可移动的）和传统生活方式及其要素六大类。有学者从内容上统筹为三大方面：民间文学艺术表达（统筹创作和表演、有形文化财产、传统生活方式），传统科技知识（主要是传统医药知识，其中生活知识由于公共性特征可以不列），遗传资源（指与传统知识相关的生物资源）。
由此可见，中医药作为传统医药的重要分支，属于传统知识的一类，而不是相反。厘清这个概念，有利于纠正中医错误的发展理念，避免走中医西医化的歪路。
持有人如何确定
持有人如何确定，也是本次调查中经常碰见的问题。相关技术规范明确了持有人可以为个人、群体或单位，但是具体如何认定，还需进一步探讨。
我国现行法律要求，中医药从业者都应挂靠医疗机构进行执业，因此有人说，从业者在单位执业，利用了单位的物质技术条件，属于完成单位任务，持有人应为单位。笔者认为，对此不能一概而论，还应具体分析。
首先，国家知识产权相关法律中，只有专利法中对职务发明专利有明确规定。专利技术以外，著作权法中职务作品的界定只针对少数特定种类作品，且这类职务作品作者亦有署名权。由此，千篇一律地从职务作品角度出发，确定从业者所在机构为持有人的做法不可取。其次，确认持有人，还应关注中医药传统知识形成过程中的贡献度。如纯粹为个人长期经验积累，持有人为个人为宜；如确实是工作团队群策群力，共同贡献，或与单位有明确相关约定，则持有人可确定为单位；如申请了专利，且确为职务发明，持有者当然是单位。
另外，由于历史原因，一项传统知识被多主体掌握，此时的持有人如何确定？实际上，本次调查的目的只是为了解中医传统知识的存续状况，登记“符合条件的中医药知识技术信息被何人掌握”这个事实，调查本身并不确认中医药传统知识的权属。所以，本着实事求是的原则，如一项传统知识被多人持有，只要他们自愿申报，都应可以确认为持有人。
“传承超过三代或五十年”解
传承除了父子传承外，还包括师徒传承，如此理解应无争议。如何确定一项技术传承了五十年却还有探讨空间。如五十年间，传统知识在传承中可否发生改进变化？如一个配方本身没有五十年，但它是由五十年前的另外一个配方几经变化而来，可否入选？
笔者认为，传统知识是一个动态的知识，中医药从来都是在实践基础上不断扩展的知识体系。我们应该尊重这一客观事实，承认这一动态变化，否则中医药发展将陷入僵化。调查技术规范的入选标准中“具有活态性”也从侧面证明了中医药传统知识不是一成不变的。问题是这种变化是否该有边界，边界在哪里？对此，调查技术规范没有明确。笔者认为，传统知识应该允许存在变化，但变化应该有边界。同一技术思路下，如果一个配方在实践过程中不断被优化，这属于合理范围，但是如优化后的配方在功用主治方面发生了变化（类似治疗心血管病的万艾可后用来治疗勃起障碍），则相关时间范围应从新用途确定时起算。
传统知识保护问题在学术上争论已久，是世界性难题。在国际社会取得一致行动前，在遵循基本法理基础上，各主权国家先行出台具体措施很有必要。国家中医药管理局领导、推动的中医药传统知识调查项目，正是传统知识保护措施的具体化，将为中医药传统知识的权益保护打下良好基础。